"La disciplina legislativa della pubblicità e pubblicità ingannevole:una panoramica generale attuale" di P.Tartaglione

1. PUBBLICITA’ E PUBBLICITA’ INGANNEVOLE
1.1 Definizioni normative
1.2 Interessi oggetto della tutela
1.3 La pubblicità “nascosta”
1.4 I tre tipi di pubblicità occulta e i loro effetti

2. PRODUCT PLACEMENT
2.1 Sviluppo e diffusione
2.2 Product placement: pubblicità occulta
2.3 Limiti e problemi del decreto lgs. n. 74/1992; la svolta verso il decreto
Urbani
2.4 Considerazioni sul d. lsg. n. 74/1992
2.5 Il decreto Urbani
2.6 Decreto Urbani: problemi interpretativi

Partendo dalla definizione strettamente normativa della “pubblicità”, il seguente lavoro si propone di affrontare un aspetto molto controverso e discusso nella disciplina: il significato e l’uso della cosiddetta pubblicità nascosta (o occulta). L’analisi di questa fattispecie, dopo le dovute puntualizzazioni concernenti forme e modalità di utilizzo della pubblicità occulta nella prima parte del lavoro, vuole soffermarsi sul product placement, evidenziandone dapprima le peculiari caratteristiche e lo sviluppo e, successivamente, i vari “avvicendamenti legislativi” che, dopo averlo prima vietato, assimilandolo alla pubblicità ingannevole, e poi consentito, anche se solo nei limiti e nel rispetto di determinate condizioni, non hanno certamente chiarito ai più l’effettivo ruolo che, in quanto forma pubblicitaria, esso ha assunto di fatto all’interno del mercato e dei meccanismi della concorrenza.

La prima definizione normativa del termine “pubblicità” è contenuta nell’art. 2 comma I del D. Lgs. 25 gennaio 1992 n. 74, che la definisce, in modo assai ampio, come:

“Qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, alla costituzione o il trasferimento di diritti e obblighi su di essi, oppure la prestazione di opere o di servizi.”

Precedentemente a tale decreto, la disciplina pubblicitaria era regolata da organismi volontari e autonomi di autodisciplina e dal CAP (Codice di Autodisciplina Pubblicitaria), nati negli anni ‘60 e voluti per associazione volontaria dei più rappresentativi operatori del settore tra le imprese concorrenti, le agenzie pubblicitarie e le imprese che gestiscono i sistemi di comunicazione. Era già fortemente sentita, evidentemente, l’esigenza di regolamentazione per quello che si sarebbe rivelato in pochi anni uno tra i più importanti strumenti competitivi per le strategie aziendali di comunicazione.
La definizione di pubblicità la qualifica, dunque, come forma di comunicazione impersonale, non richiesta dai destinatari, diffusa da determinati soggetti economici, attraverso l’uso di un vastissimo numero di mezzi e forme, con funzioni prettamente informative e promozionali.
All’interno del contesto competitivo economico è, negli anni, cambiato il suo ruolo, ne è accresciuta l’importanza, al punto da arrivare alla visione del messaggio pubblicitario come punto di contatto tra l’azienda ed i bisogni e i desideri dei consumatori, con l’obiettivo di influenzarli ed orientare le loro scelte economiche.
La pubblicità si è sviluppata accentuando le sue caratteristiche di persuasione e ricorrendo sempre più di frequente ad elementi di carattere emozionale per vincere la normale diffidenza del pubblico.
L’influenza di tipo emotivo/emozionale, però, deve mantenersi nei limiti del coinvolgimento del consumatore, senza ricorrere a stratagemmi subdoli, agendo sul subconscio del consumatore o attraverso l’utilizzo di messaggi fuorvianti. Proprio per evitare che il messaggio pubblicitario si trasformi in uno strumento di vile adescamento e che si proponga solo di “orientare” le scelte del consumatore senza realmente “informarlo”, traendolo dunque in inganno, il legislatore italiano decide di tutelarlo ritenendo di per sé illecita ogni genere di forma pubblicitaria che rientra nella definizione fornita nell’art. 2 comma I lettara b del già citato D. Lgs. 25 gennaio 1992 n. 74, dove si qualifica:

“pubblicità ingannevole qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente.”

Nonostante, infatti, la pubblicità si esprima normalmente attraverso messaggi che, per aspetto formale e contesto in cui vengono proposti, manifestano chiaramente la propria natura promozionale, numerose sono le forme di comunicazione d’impresa per le quali l’intento pubblicitario non è riconoscibile.
Esistevano, prima del 1992, numerose leggi d’impronta pubblicista per regolare pubblicità relative a determinati prodotti e vietarne anche quella ingannevole, ma il decreto nasce allo scopo di uniformare la tutela di concorrenti, consumatori e collettività allo stesso tempo. Il decreto, dando attuazione alla direttiva 10 settembre 1984, n. 450/84/CE, stabilisce infatti un divieto di carattere generale della pubblicità ingannevole, come all’art. 1, allo scopo

“di tutelare dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali i soggetti che esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale o
professionale, i consumatori e, in genere, gli interessi del pubblico nella fruizione di messaggi pubblicitari”.

L’esigenza di disciplinare la pubblicità nasce, dunque, da una molteplicità di interessi in gioco:

§ Interessi della concorrenza: il ricorso ad uso di forme di pubblicità ingannevole costituisce una forma di concorrenza sleale, in quanto contraria ai principi di correttezza professionale (art. 2598, n. 3 c.c. );
§ Interessi dei consumatori: possono essere sia economici che non economici.
I primi vengono valutati considerando che le scelte d’acquisto e i comportamenti economici dei consumatori vengono influenzati dalla pubblicità, che, dunque, non deve trarli in inganno. I secondi nascono dalla diffusione capillare dei mezzi di comunicazione, dalla capacità della pubblicità di raggiungere qualsiasi ambito, pubblico o privato, anche indipendentemente dalla volontà dei destinatari, colpendo caratteri sia individuali che collettivi (art. 8, I comma della legge n.223/1990 c.d. Legge Mammì, in attuazione della direttiva n. 89/552/CEE );
§ Interesse collettivo: dalla possibilità di pregiudizio per i consumatori e i concorrenti deriva un ostacolo alla realizzazione di un mercato comune ordinato ed efficiente.

Rimane controverso cosa esattamente il legislatore voglia intendere con l’uso del termine “ingannevole”; l’ingannevolezza, effettiva o presunta che sia, ha diverse “facce” e può manifestarsi nel contenuto così come nella forma stessa del messaggio pubblicitario, facendo sì che quest’ ultimo possa risultare come danno, anche solo potenziale, prodotto nei confronti sia dei consumatori, sia degli imprenditori concorrenti .
Tra le varie forme di pubblicità qualificabili come ingannevole senza dubbio la più subdola è la “pubblicità nascosta”.
Essa è infatti priva di tutte le caratteristiche che rendono facilmente distinguibile al consumatore un messaggio promozionale in quanto tale (provenienza da una determinata azienda, scopo promozionale, diffusione attraverso i mezzi di comunicazione nelle modalità convenzionalmente previste per la comunicazione pubblicitaria) e, al contrario, è diffusa sotto “mentite spoglie”, senza farne apparire né la provenienza né il reale interesse economico dell’azienda; al pubblico viene quindi nascosto il carattere pubblicitario del messaggio.
La pubblicità occulta, infatti, consiste in messaggi che, anche se in ipotesi veritieri nel contenuto, sono reputati ugualmente ingannevoli in base alla semplice ma decisiva circostanza che la loro finalità non è manifesta .
Proprio per questo motivo, la pubblicità nascosta è assimilata alla pubblicità ingannevole e anch’essa soggetta alla disciplina del D. Lgs. n. 74/1992 (come, d’altra parte, alla disciplina della concorrenza sleale); l’elemento che manifesta in maniera incontrovertibile la natura pubblicitaria del messaggio “nascosto” è la sua imputabilità ad un’impresa, l’individuazione di un rapporto di committenza intercorrente tra l’impresa che produce o commercializza il prodotto ed il proprietario del mezzo di diffusione su cui il messaggio è comparso, anche nel caso in cui dovesse avvenire per interposta persona; nella maggior parte dei casi la prova di tale rapporto può essere solo indiretta, presunta dal carattere e contenuto del messaggio.
Tuttavia, l’individuazione del rapporto di committenza non costituisce un presupposto necessario per la qualificazione di un messaggio come pubblicità .
Il messaggio è, infatti, da considerarsi illecito di per sé, indipendentemente dal suo contenuto, in quanto contrario al principio dell’ art. 4 :

Prima del decreto del 1992, la pubblicità occulta trovava riconoscimento e regolamentazione anche nel Codice di Autodisciplina Pubblicitaria (CAP), nella cui edizione risalente al 1975 l’ art. 7 recita:

“la pubblicità deve essere sempre riconoscibile come tale. Nei mezzi in cui, oltre alla pubblicità vengono comunicati al pubblico informazioni e contenuti di altro genere, la pubblicità inserita deve essere nettamente distinta per mezzo di idonei accorgimenti”.

Diverse sono le forme che la pubblicità occulta può assumere.
Ricade in tale fattispecie la c. d. pubblicità redazionale, “che consiste nel rivolgersi al pubblico sotto forma di un normale servizio apparentemente frutto di autonoma iniziativa della redazione del giornale, del periodico o dell’emittente televisiva, ma in realtà predisposto dall’impresa utente o da questa fatto redigere dietro compenso ad un giornalista ed inserito, senza nulla che lo distingua dagli altri “pezzi”, nel contesto del mezzo d’informazione” .
Il messaggio risulta subdolo in forza della sua autorevolezza ed affidabilità, per il fatto di avvalersi delle sembianze di un’ informazione neutrale e disinteressata. Con riferimento a questo tipo di pubblicità, la questione è quella di differenziare, quindi, le comunicazioni che dell’informazione giornalistica hanno, oltre che l’apparenza, anche la sostanza, costituendo perciò espressione della libertà di stampa tutelata dall’art. 21 della Costituzione, ed i messaggi di contenuto, invece, pubblicitario camuffati in un contesto solo apparentemente informativo.
L’indole pubblicitaria di una comunicazione e l’esistenza di uno scopo promozionale per vendita di beni o servizi risulta, in questo caso, assolutamente incompatibile con quello, giornalistico, di fornire un’informazione obiettiva.
Quando il contesto espressivo interessato dal fenomeno pubblicitario è quello di un’opera audiovisiva, televisiva o cinematografica si parla, invece, di product placement. Questo consiste nell’inserimento di marchi/prodotti all’interno dell’opera, senza evidenziarne la reale natura pubblicitaria, ma camuffandoli nel contesto narrativo; l’inganno della natura del messaggio verte qui, come vedremo, sulla reale motivazione che ha determinato la comparsa sulla scena del prodotto-marchio, la quale in apparenza (ma solo in apparenza) si presenta come un dato imputabile alla scelta culturale dell’autore dello spettacolo.
In questo caso, diversamente da quanto invece possibile nel mondo dell’informazione giornalistica, non esiste un modello sufficientemente uniforme che possa essere preso in considerazione come parametro per delle valutazioni concrete, ed è stato compito degli organi di autodisciplina individuare canoni e criteri che potessero distinguere le inquadrature di marchi/prodotti a scopo pubblicitario da quelle casuali e derivanti da semplici scelte artistiche del regista.
Tra le forme di pubblicità nascosta può essere, inoltre, annoverata la c.d. pubblicità subliminale (espressamente vietata dall’art. 4 d. lg. n. 74 del 1992).
Questo tipo di pubblicità, resa obiettivamente irriconoscibile dalla eccezionale brevità, stimola un bisogno all’insaputa dell’interessato inducendolo, per riflesso condizionato, ad agire per soddisfarlo.
Il tema della pubblicità non trasparente è causa di ampi dibattiti giuridici poiché sottende problematiche afferenti alla tutela del consumatore, alle scelte comunicazionali delle imprese e all’indipendenza del mondo dell’informazione e dell’intrattenimento da pressioni di natura commerciale.
Tra tutte le diverse forme che essa assume senza dubbio la più interessante e controversa, per i diversi ambiti e interessi che coinvolge, è proprio quella del product placement.

“l’evidenziazione di un prodotto o di un servizio nel corso di spettacoli cinematografici o televisivi, per effetto di un accordo intercorso tra il produttore del film o della trasmissione (o il conduttore di questa) e il fabbricante del prodotto o l’offerente del servizio evidenziati” .

Questo fenomeno di collocamento pianificato di prodotti e/o marchi è nato e sviluppato con l’industria cinematografica ed è stato, a partire degli anni ’50, un fortissimo strumento attraverso il quale, per il principio di emulazione/imitazione dei divi del cinema hollywoodiano, si potevano manovrare ed indirizzare i gusti del pubblico. Numerosissimi sono gli esempi di promozioni memorabili, a partire dalle passeggiate mattutine di Audrey Hepburn davanti alle vetrine della prestigiosa gioielleria Tiffany in “Colazione da Tiffany” per finire ai numerosi 007, di cui restano celebri i Martini e vodka, le automobili Aston Martin e lo champagne Dom Perignon del ’56. Eppure il primo vero caso da manuale, dal quale si fa risalire l’uso del product placement come strumento di comunicazione aziendale a tutti gli effetti, è quello del film E.T. L’extraterrestre di Steven Spielberg, che permise alla semi-sconosciuta azienda americana Hershey e alle sue praline al cioccolato “Reeve’s Pieces” di acquistare negli U.S.A. nel giro di pochissimo tempo una quota di mercato pari a quella della M&M’s, che fino a quel momento deteneva la leadership nel mercato .
Questi casi (e molti altri) dimostrano quanto i film o le rappresentazioni televisive offrano, dunque, preziose opportunità all’operatore pubblicitario. Da un lato, questi può sfruttare il contesto del film per fornire agli spettatori determinate informazioni, utili ad attribuire al personaggio le caratteristiche desiderate; dall’altro, egli può agire sulla situazione rappresentata e sullo stesso personaggio per elevare nei destinatari il livello di coinvolgimento empatico, il quale risulta essere un fattore determinante dell’efficacia e dell’incisività di un messaggio pubblicitario .
Numerose ricerche sui consumatori hanno rilevato che “assistendo ad una presentazione media, gli spettatori spesso si sentono coinvolti negli eventi, e reagiscono come se fossero testimoni o partecipassero a reali interazioni con persone che essi conoscono” . Attraverso l’osservazione dei personaggi, in situazioni talvolta anche molto intime, benché il consumatore non sviluppi l’aspettativa di riuscire ad interagire con loro, egli percepisce un forte impulso attrattivo, dovuto alla condivisione di caratteristiche fisiche o psicologiche, che innesca un meccanismo di imitazione ed emulazione. E’ facile, dunque, capire sulla base di queste considerazioni come il film diventi un mezzo appetibile per la pubblicizzazione di un prodotto, grazie proprio alla forte capacità di coinvolgimento degli spettatori nella storia rappresentata e di identificazione con i personaggi stessi .
Tutte queste caratteristiche hanno reso il product placement un indispensabile strumento di marketing per le aziende; questa pratica ha l’obiettivo di creare e gestire nel corso del tempo la notorietà della marca, modificando progressivamente, a seconda delle esigenze, i significati associati al prodotto, proprio facendo leva sulle possibilità dello stesso di essere uno strumento di auto-rappresentazione.
Allo scopo di perseguire tali obiettivi sono nate professioni, agenzie specializzate e tecniche di comunicazione che hanno contribuito ad istituzionalizzare questa attività. Anche la letteratura scientifica si è dedicata all’argomento e ha prodotto articoli e monografie che hanno l’obiettivo di identificare le migliori tecniche e organizzative per ottimizzare i risultati del product placement e verificare presso gli spettatori/consumatori il successo o l’insuccesso delle iniziative stesse .
Il grande entusiasmo legato al product placement e la sua larghissima diffusione, soprattutto in Gran Bretagna, Francia e Stati Uniti, è stata vissuta in maniera meno rilevante nel nostro paese, soprattutto a causa della valutazione negativa gravava sul product placement dal punto di vista giuridico. Per evitare e arginare il fenomeno e non renderlo dunque invasivo, il legislatore si adopera per una regolamentazione dello stesso; nella dottrina giuridica viene così assimilato alla pubblicità nascosta, evidenziandone soprattutto le caratteristiche di non totale trasparenza e potenzialità di ingannevolezza.

Opinione diffusa nella giurisprudenza italiana riteneva “principale e fondamentale caratteristica del product placement quella di essere una forma di pubblicità “nascosta”, difficilmente individuabile da uno spettatore anche non particolarmente sprovveduto” .
Nel D. Lgs. n. 74/1992, che attribuisce all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la tutela degli interessi dei consumatori e delle imprese dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze, il product placement viene, pertanto, ritenuto illegale e assimilato alla pubblicità ingannevole. Il decreto insiste soprattutto sui principi di trasparenza e di riconoscibilità della pubblicità (art. 1 e 4), che non trovano applicazione nel product placement. Viene evidenziata, infatti, l’ impossibilità di riconoscerne la natura pubblicitaria e la necessità di tutela del consumatore, che non è cosciente dell’attivazione del messaggio pubblicitario, e di tutela degli imprenditori concorrenti.
E’ abbastanza rilevante, dal punto di vista giuridico, l’impossibilità dello spettatore di essere messo nella condizione di poter valutare il prodotto in base all’offerta:

“Qui non c’è offerta e lo spettatore è per ciò stesso coartato a una valutazione, nell’ambito per di più di una prospettazione talmente indiretta da costringerlo a un’ auto-elaborazione sui perché e i percome del prodotto che ha notato”.

Il messaggio nell’opera audiovisiva o cinematografica non viene presentato come momento di discontinuità rispetto all’opera in cui si inserisce, ma al contrario appare parte integrante della stessa. Ciò che depone per la natura di una scena non è tanto l’inquadratura del marchio/prodotto in sé, “bensì il fatto che tale inquadratura non rappresenti un semplice elemento ancillare rispetto al tessuto narrativo, ma si inserisca, al contrario, in una scena capace di attribuire delle precise valenze allo specifico prodotto raffigurato”
Ciò posto, atteso che in tale contesto non è abitualmente presente pubblicità, l’assenza di avvertenza, come scritte in sovrimpressione o messaggi sonori, che consentano di distinguere, senza ambiguità, il passaggio dal momento della semplice rappresentazione artistica, alla comunicazione pubblicitaria, caratterizzata da finalità esclusivamente commerciale, rende il messaggio pubblicitario non riconoscibile come tale da parte dei destinatari.

2.3 LIMITI E PROBLEMI DEL DECRETO LGS N. 74/1992; LA SVOLTA VERSO IL DECRETO URBANI

Nonostante il decreto del ’92, numerosi problemi riguardanti il product placement rimanevano controversi.
Innanzitutto i limiti dell’applicabilità del decreto.
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ed il Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria hanno ritenuto censurabile ogni genere di apparizione e inquadratura all’interno di un’opera audiovisiva di marchi o segni distintivi di un’azienda, non chiaramente identificabili nella loro natura pubblicitaria, a prescindere dall’esistenza di uno specifico accordo pubblicitario, ma solo per il fatto di rientrare nella fattispecie di pubblicità non trasparente e, dunque, ingannevole. La sussistenza di uno scopo promozionale è stata valutata, nel caso in cui non sussistano accordi pubblicitari, sulla base di elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, tra cui si possono evidenziare:

§ natura e caratteristiche dell’inquadratura del marchio/segno (durata,
numero di inquadrature, leggibilità del segno grafico...);
§ rapporto tra l’apparizione del marchio/segno e le altre inquadrature del programma o di parte di esso, con riferimento al modo naturale, fortuito o viceversa ripetuto e artificioso, dell’inserimento del marchio/segno;
§ esistenza di esigenze artistiche o narrative o tecniche che giustifichino la presenza e inquadratura del marchio/segno.

Al contempo, sia l’Autorità Garante che il Giurì hanno ritenuto che sia da escludersi l’ipotesi per la quale il product placement possa configurarsi come pubblicità occulta ogni qualvolta che:

§ non si riscontri l’utilizzo di tecniche di visualizzazione e di descrizione del prodotto assimilabili a quelle impiegate in pubblicità;
§ al prodotto non venga associata una determinata prestazione;
§ non si realizzi un legame diretto tra i contenuti delle scene, ed i valori positivi ad essi correlati, e la marca, suscitando negli spettatori una positiva predisposizione all’acquisto;
§ sia riconoscibile come tale dai consumatori.

Con riferimento alle opere cinematografiche, nella maggior parte delle pronunce dell’Autorità Garante e del Giurì, la questione della riconoscibilità da parte dei consumatori (e, quindi, l’associazione product placement-pubblicità) non è stata del tutto affrontata, in quanto i soggetti coinvolti (inserzionisti, responsabili di produzione, ecc...) hanno sempre negato i fini promozionali dell’uso di product placement e, conseguentemente, l’esistenza di accordi in tal senso tra le parti, giustificando l’inserimento di marchi/prodotti con esigenze artistico - narrative.
E’ da ritenersi casuale la presenza di beni o segni riconoscibili derivante dalla presenza di contesti urbani in cui il film viene girato, e quindi la ripresa incidentale degli stessi; sussiste, inoltre, di fatto la possibilità che l’inserimento di beni, servizi, marchi, possa risultare solo una libera scelta artistica degli autori dell’opera, valutazione artistico-narrativa allo scopo di comunicare un particolare significato, positivo o negativo che sia, allo spettatore attraverso l’uso di oggetti che acquistano un particolare valore simbolico nella società contemporanea. Un esempio significativo nella casistica italiana può essere quello rappresentato dal film “Caro Diario” del 1993, in cui Nanni Moretti percorreva le strade di Roma a bordo di una Vespa.
L’attività dei due organi di autodisciplina si è concentrata per anni, dunque, sull’attenta analisi, attraverso l’applicazione dei sopraccitati criteri di valutazione, atta a separare i subdoli intenti promozionali dalle semplici scelte artistiche presenti in un’opera cinematografica.
Serrata è stata, quindi, per anni la persecuzione e la conseguente denuncia di tutti coloro che tentassero di aggirare il divieto di utilizzo di product placement; il primo eclatante caso in Italia, in ordine di tempo, di denuncia per pubblicità occulta, e per questo degno di essere menzionato come esempio, fu il serial televisivo prodotto dalla Rai e dall’Editoriale La Repubblica “Un commissario a Roma”, interpretato da Nino Manfredi nel 1993 e sottoposto a duplice giudizio (sia avanti l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, sia al Giurì dell’autodisciplina pubblicitaria) con medesima conclusione di condanna .
Può essere significativo ricordare, però, come entrambe le decisioni, nell’inibire l’ulteriore programmazione delle puntate dello sceneggiato in questione, abbiano, pur se in modo diverso, precisato che il divieto poteva considerarsi inoperante ove vi fossero adottati accorgimenti idonei a rendere riconoscibili i messaggi pubblicitari inseriti nel filmato .
Il Giurì ha stabilito, infatti, che a seguito della pronuncia di illiceità competesse:

“al produttore televisivo o cinematografico scegliere se eliminare dall’opera la presentazione del prodotto ritenuta scorretta oppure adottare accorgimenti idonei a distinguere le citazioni pubblicitarie dal resto della comunicazione, ferma restando la possibilità di una futura e diversa contestazione relativa all’idoneità di tali accorgimenti a soddisfare in concreto la finalità dell’art. 7 CAP ”.

Adottando, per la riconoscibilità del messaggio pubblicitario, il parametro del “consumatore sprovveduto”, si ha fortemente limitato la possibilità di sostenere la riconoscibilità della natura del product placement, in quanto tale, per uno spettatore mediamente accorto. L’unico strumento per ottenere la liceità risulta essere, per l’appunto, la presenza di misure e accorgimenti idonei a rendere individuabile il fine pubblicitario di marchi e prodotti. Tuttavia, tranne che in alcuni casi di pronuncia del Giurì a riguardo (es. la sopracitata pronuncia nella sentenza del ’93), non esiste una concreta individuazione degli stessi.
L’attività dell’ Autorità Garante, in mancanza di standard valutativi perfettamente affidabili, ha dunque principalmente operato, in caso di valutazione di product placement, attraverso l’analisi della singola fattispecie, aggiornando continuamente i parametri valutativi in relazione alla modificazione degli stili comunicazionali della pubblicità, dell’informazione e dello spettacolo.

L’introduzione di una norma sulla pubblicità ingannevole se da un lato tende a dare chiarezza a delle situazioni poco evidenziate nella precedente normativa e a garantire una maggior tutela a determinate categorie di soggetti, quali i consumatori e le imprese concorrenti, d’altra parte resta abbastanza fumosa in alcuni punti; tra questi proprio nella regolamentazione del product placement.
Sebbene, infatti, siano abbastanza chiare le modalità di giudizio e i criteri adottati dal Garante e dal Giurì per valutare l’idoneità di ingannevolezza del messaggio pubblicitario, non si può dire lo stesso per quanto riguarda cosa essi intendano per “accorgimenti” e “misure idonee” a rendere riconoscibile e non ingannevole la pubblicità e che, quindi, ne evitino la censurabilità; manca una chiarificazione in merito sia in sede giurisprudenziale che dottrinale.
E’ il caso di riflettere anche su quelli che, oltre la mancanza di trasparenza, vengono considerati i principali motivi alla base della norma: tutela del consumatore, tutela degli imprenditori concorrenti.
Per quanto riguarda i consumatori, infatti, bisogna considerare che il consumatore moderno, nato e allevato a “pane e pubblicità”, non è più quello sprovveduto e “credulone” degli anni ’50 e mitizza con meno trasporto gli attori del cinema; in ogni caso, è perfettamente in grado di comprendere che un particolare prodotto usato in un particolare contesto resta comunque un messaggio pubblicitario o una forma di promozione ed è capace di relazionarsi ad esso con criterio. Pur restando valida la possibilità che egli decida di acquistarlo in base al personaggio che lo utilizza/rappresenta, l’acquisto avverrà con la dovuta coscienza.
Con riferimento, invece, alla tesi che ritiene che non sia possibile competere in maniera obiettiva all’interno di un film e che, quindi, il product placement si configuri come un atto di concorrenza sleale, questa può dirsi smentita ad una più attenta analisi della questione.
Il product placement, infatti, proprio in quanto investimento pubblicitario, è caratterizzato dalla prerogativa di non subire concorrenza interna. Non avrebbe alcun senso utilizzarlo come strumento di comunicazione aziendale se all’interno dello stesso film si avessero, per esempio, allo stesso tempo aziende concorrenti nel medesimo settore e con prodotti simili, come Coca-cola e Pepsi-cola, Vodafone e Tim, Nokia e Samsung, e così via.
La competizione, infatti, non deve avvenire all’interno del singolo film, ma all’interno dell’intera cinematografia o di una parte della cinematografia e tocca allo spettatore decidere da quale stile, personaggio, film, sentirsi più rappresentato e, dunque, verso cosa far propendere le proprie decisioni d’acquisto .
Non bisogna dimenticare, inoltre, che il product placement per l’industria cinematografica può rappresentare prima di tutto un’ingente forma di finanziamento. Come osserva peraltro una Nota Illustrativa pubblicata sul sito del Governo Italiano (a chiarificazione delle norme del successivo decreto del 2004 sui requisiti di liceità del product placement), il product placement è lecito “nei paesi principali esportatori di cinema (es. Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti) ”; nel cinema americano esso rappresentava, e continua a rappresentare, la principale risorsa della aziende di produzione che, proprio grazie a profittevoli accordi pubblicitari potevano permettersi di girare film anche molto costosi, a dispetto della cinematografia italiana che, al contrario, vedeva la propria mortificazione nel divieto di product placement.
Questa disparità era anche l’origine di un ulteriore paradosso: il pubblico di consumatori si vedeva tutelato solo nei confronti dei film italiani ma assorbiva indiscriminatamente tutta la “pubblicità occulta” di cui i film americani sono solitamente stracolmi. Attualmente, infatti, circa l’80% dei film visionati dagli spettatori italiani sono di “importazione” e contengono product placement.
Se il Legislatore avesse voluto effettivamente tutelare lo spettatore dalla visione del product placement avrebbe dovuto anche vietarne l’importazione, non solo dall’America ma anche dai restanti paesi europei (dove vige tranquillamente la pratica del product placement), e proiettare solo film italiani che non contenessero nessun tipo di marchio e pochi altri, come i film del genere fantasy o i film in costume.
Non era raro che le maggiori disparità nella possibilità di competere con le altre aziende si verificassero proprio nell’aggirare l’ostacolo della legge italiana attraverso “l’esportazione” del marchio, da parte di molte grandi aziende italiane, in modo da poter figurare nelle produzioni americane e riuscire ugualmente ad arrivare per vie traverse al pubblico di consumatori nel nostro Paese.
Tutti questi motivi rendevano assolutamente precario e poco convincente il decreto lgs. n.74 /1992 al punto da rendere necessaria la sua revisione e modifica.

Con il d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 28, dal titolo “Riforma della disciplina in materia di attività cinematografica , a norma dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137” ci si propone di riordinare la vigente normativa in materia di cinematografia e intervento pubblico nel settore; il quadro normativo precedente al decreto, infatti, risultava non sempre coerente e completo e non era riuscito a creare i presupposti e le condizioni per la crescita dell’industria cinematografica nazionale. Era necessario ricondurre la disciplina ad un sistema unitario e coerente (l’ultima legge organica in materia risale al 1965), attraverso la proposta di un testo unico, agile ed essenziale, per creare a presupposti e le condizioni di una crescita del “sistema cinema” italiano .
Il legislatore arriva inoltre ad occuparsi per la prima volta esplicitamente del product placement.
Nel comma 3 dell’art. 9 (Film ammessi ai benefici) si legge infatti:

“Fatte salve le disposizioni contenute nella legge 10 aprile 1962, n. 165 , per i film che contengono inquadrature di marchi e prodotti, comunque coerenti con il contesto narrativo, è previsto un idoneo avviso che rende nota la partecipazione delle ditte produttrici di detti marchi e prodotti ai costi di produzione del film. Con decreto ministeriale, sentito il Ministro per le attività produttive, sono stabilite le relative modalità tecniche di attuazione”.

Con il successivo D.M. 30 luglio 2004 (“Modalità tecniche di attuazione del collocamento pianificato di marchi e prodotti nelle scene di un’opera cinematografica “product placement””), il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha ribadito l’ammissibilità del “collocamento pianificato di marchi e prodotti nelle scene di un’opera cinematografica “product placement” con le modalità tecniche previste nel decreto medesimo” (art. 1), proprio in richiamo dell’art. 9 del precedente decreto.
All’articolo 2, infatti, si richiede che la presenza di marchi e prodotti sia “palese, veritiera e corretta”, richiamando i criteri del decreto legislativo del 1992, e “integrata nello sviluppo dell’azione, senza costituirne interruzione del contesto narrativo” (art. 2, comma I).
Il decreto dispone, inoltre, al comma 2 dell’art. 2, che:

“Ai fini della riconoscibilità delle forme di collocamento pianificato di cui all’ art. 1 , l’opera cinematografica deve contenere un avviso nei titoli di coda che informi il pubblico della presenza di marchi e prodotti all’interno del film, con la specifica indicazione delle ditte inserzioniste”.

Restano validi, anche nel caso del product placement, i divieti e le limitazioni in materia pubblicitaria dei prodotti da fumo, nonché quelli applicabili alla pubblicità radio-televisiva, i divieti di pubblicità per prodotti dannosi per la salute o di farmaci “etici” .
I decreti rivestono un ruolo di grande importanza; sotto il profilo della liceità, in linea di principio e solo in presenza di certe condizioni già riconosciuta al product placement sia dall’ ordinamento statuale che dagli organismi di autodisciplina, i decreti chiariscono finalmente il controverso punto riguardante i requisiti di liceità del product placement.
Innanzitutto, affermando il riconoscimento del product placement e la sua diffusione sia a livello nazionale che a livello internazionale, i decreti neutralizzano la possibilità di associazione del product placement ad un illecito pubblicitario.
Tre restano i punti fondamentali della nuova normativa.
Prima di tutto, l’esigenza di integrazione tra marchi/prodotti e sviluppo dell’azione cinematografica, per non creare alcun tipo di interruzione; la legge richiede, infatti che il product placement sia “coerente con il contesto narrativo”.
In secondo luogo, la legge parla di “idoneo avviso”, il quale è individuato in “un avviso nei titoli di coda che informi il pubblico della presenza dei marchi e prodotti all’interno del film, con la specifica indicazione delle ditte inserzioniste”, al fine di rendere riconoscibile al pubblico di spettatori/consumatori il product placement e, dunque, il contributo delle imprese produttrici ai costi di produzione dell’opera cinematografica.
Il terzo punto, infine, riguarda gli obblighi di correttezza pubblicitaria; richiama la necessità, infatti, che il product placement si uniformi alle norme che disciplinano la comunicazione pubblicitaria, in temi di verità, ingannevolezza, comparazione e protezione dei minori.
Sebbene la liceità sia, dunque, comunque subordinata alla stretta rispondenza a determinate modalità tecniche di inserimento e particolari caratteristiche, nel riconoscimento di identità e valore al product placement si può senza dubbio avvertire un cambiamento di tendenza all’interno dell’orientamento giuridico, alla luce anche dell’importanza che negli anni questo strumento ha acquisito in ambito soprattutto economico.

Le nuove disposizioni apportano finalmente chiarezza, stabilendo i limiti in cui il product placement è consentito e le regole da osservare, per altro tutt’ altro che restrittive o penalizzanti.
Nonostante la formulazione e la messa in vigore delle norme restano, tuttavia, irrisolte importanti questioni interpretative, dal punto di vista giuridico.
Non è facile attribuire il giusto significato interpretativo all’ art. 9 (D. Lgs. n. 28/ 2004) e all’art. 2, n .1 (D.M. 30 luglio 2004), quando prescrivono che ogni inserimento di marchi/prodotti debba essere “coerente con il contesto narrativo” e “integrarsi nello sviluppo dell’azione, senza costituirne interruzione del contesto narrativo”.
Se si analizza il contesto stesso del D. Lgs. n. 28/2004, si può notare come il legislatore abbia, in occasione del riordino della normativa sulla cinematografia, diminuito la misura dei finanziamenti statali ma stabilito, a compensazione di tali tagli, la possibilità di accedere, tuttavia, a tali benefici, anche in caso di reperimento di risorse aggiuntive attraverso l’uso di collocamento pianificato di marchi/prodotti, cioè product placement per l’appunto, nei limiti dei requisiti previsti nel decreto. La coerenza del product placement con il contesto narrativo del film, richiesta dal decreto del 2004, potrebbe dunque voler descrivere la volontà del legislatore di continuare a concedere finanziamenti solo ai film che mantengano un valore artistico significativo, come previsto dalla precedente legge n. 1213/1965.
Conseguentemente, il venir meno del carattere della coerenza, e dunque il collocamento indiscriminato all’interno del film avrebbe come conseguenza (in violazione dell’art. 2, n. 1) il venir meno della possibilità di usufruire di benefici statali. Le disposizioni all’art. 2 potrebbero, inoltre, voler separare il product placement da altre forme di pubblicità come sponsorizzazione, televendite, telepromozioni, che prevedono anch’esse un accostamento parziale ai contenuti narrativi/informativi delle opere.
E’ importante sottolineare come il significato del requisito della coerenza rimanga tuttavia controverso; non può essere certamente considerato un requisito di liceità dal momento che, una volta che l’utilizzo di product placement sia riconoscibile all’interno del contesto narrativo e conforme alle ulteriori disposizioni vigenti in materia di pubblicità commerciale, questo non può ritenersi in alcun modo ingannevole.
Va detto chiaramente che l’inserzione di un avviso nei titoli di cosa sarebbe da considerarsi incapace di soddisfare l’esigenza legale di riconoscibilità della pubblicità. Questo prima di tutto per la mancanza di con testualità tra l’apparizione del marchio/prodotto in funzione pubblicitaria e l’avviso stesso. Questa mancanza di contestualità fa sì che al momento dell’apparizione pubblicitaria la sua vera natura resti comunque celata e possa, dunque, ugualmente esercitare sul pubblico l’effetto ingannevole. Bisogna considerare d’altra parte che i titoli di coda non hanno né la stessa ampiezza di diffusione dell’intero spettacolo a cui seguono, né suscitano mai l’interesse dello spettatore. Si può ritenere senza dubbio che, sebbene si possa parlare di rispetto di un’esigenza di trasparenza, peraltro richiesta dal decreto, non può dirsi lo stesso per quanto riguarda la necessità di tutela del consumatore, che non può ritenersi pienamente soddisfatta.
Non è chiaro, inoltre, se la regolamentazione del collocamento di marchi e prodotti nelle opere cinematografiche sia esclusiva di quest’ ultime o possa essere estesa anche alle opere filmiche destinate ad altri mezzi di diffusione o, in genere, a tutte le opere audiovisive di contenuto narrativo. L’ art. 9 comma ult. del decreto si riferisce, infatti, solo al “film” che, nell’art. 2 della stessa fonte normativa viene definito come:

“lo spettacolo realizzato su supporti di qualsiasi natura, anche digitale, con contenuto narrativo o documentaristico, purchè opera dell’ingegno, ai sensi della disciplina del diritto d’autore, destinato al pubblico, prioritariamente nella sala cinematografica, dal titolare dei diritti di utilizzazione”.

Il riferimento alla destinazione, prioritaria ma non esclusiva, alla sala cinematografica lascia intendere che, come ormai quasi sempre avviene, è possibile che prima o poi il film finisca anche in televisione o su un altro mezzo di diffusione. Ma al tempo stesso fa ritenere che le norme stesse siano inapplicabili a pellicole non aventi tale destinazione prioritaria, con la conseguenza che tutte quelle opere come i film per la tv, i serials e gli sceneggiati televisivi siano escluse dalla possibilità di beneficiare delle disposizioni del decreto .
In mancanza di ragioni che giustifichino la dimenticanza del legislatore o l’inapplicabilità delle norme a specifiche categorie di audiovisivi, le norme sul product placement dovrebbero ritenersi tuttavia applicabili anche alle opere audiovisive di contenuto non strettamente narrativo (nel rispetto delle ulteriori norme di pubblicità commerciale relative al particolare mezzo di diffusione e nel coordinamento con le stesse) ed è auspicabile, dunque, che l’interprete possa sopperire alle mancanze del legislatore, attraverso l’attribuzione di un significato estensivo alla norma stessa .

L’attuazione del decreto segna un passo importante nel panorama economico italiano.
Dal punto di vista della imprese, il mercato pubblicitario sta attraversando, infatti, un periodo di fortissima crescita. Basti pensare che nel mese di gennaio 2006, secondo l'analisi Iab (Interactive Advertising Bureau) Italia, gli investimenti pubblicitari hanno raggiunto i 601,4 milioni di euro con una crescita del 2,1% sul gennaio 2005. Tuttavia, il rischio, per altro non escludibile, di un preoccupante affollamento pubblicitario, spinge quasi naturalmente le aziende a rivolgere l’attenzione proprio verso quelli che vengono ritenuti canali di sbocco maggiormente appetibili. Spessissimo questi vengono rappresentati da forme di pubblicità nascosta, che tendono ad offrire una serie di opportunità che sono normalmente precluse in caso di pubblicità tradizionale. Non va trascurata, dunque, l’importanza che la “legalizzazione” del product placement possa rappresentare per le scelte di comunicazione di un’azienda.
I film, grazie alla loro longevità e alla diffusione praticamente planetaria di cui godono, permettono di raggiungere con estrema facilità un pubblico molto più vasto e comunque di ottenere risultati preclusi ai media classici. Inoltre, il product placement può rappresentare una via per ottenere l’associazione del proprio prodotto a personaggi celebri che altrimenti non si presterebbero a ricoprire il ruolo di testimonial pubblicitari.
Dal punto di vista dell’industria cinematografica, la possibilità di utilizzare con maggiori possibilità il product placement rappresenta senza dubbio un’importante conquista. Il cinema italiano per anni si è visto negare, differentemente da paesi come gli Stati Uniti o la Francia, una fortissima fonte di finanziamento. Spessissimo, infatti, una grande parte dei capitali investiti nella grandi produzioni americane vengono proprio ricavati attraverso guadagni pubblicitari, fruttati dagli accordi con le aziende per l’inserimento dei loro marchi/prodotti all’interno del film
E’ probabile che ben presto il concetto di pubblicità nascosta possa essere superato. L’evoluzione continua delle tecnologie, che stravolgono quotidianamente le modalità di realizzazione e di fruizione della comunicazione, rende necessaria una maggior apertura verso nuove possibilità e orizzonti che oggi sembrano inconcepibili.

complimenti!

Scritto da Visitatore il 10 Marzo 2007 - 12:39am.

vorrei complimentarmi con Tartaglione per il lavoro svolto!
una bella panoramica su questo fenomeno, utile anche per
diritto commerciale!

mi associo

Scritto da g4brIel il 12 Marzo 2007 - 9:49pm.

m associo nel congratularmi sentitamente con P.Tartaglione per la sua lucida disamina della questione!
gabriele trombetta.

ringrazio

Scritto da Visitatore il 13 Marzo 2007 - 2:37pm.

Ringrazio sentitamente il mio caro e stimato amico Gabriele,
augurandogli una carriera sempre al Top!!!
con l'immutata stima
Pietro Tartaglione

riconoscimenti!

Scritto da g4brIel il 13 Marzo 2007 - 6:16pm.

ah piero ma allora sei proprio tu!
Eye-wink
a questo punto,le congratulazioni diventano ancora più intense per un collega ex giannoniano e intimo amico!
a presto e scrivi ancora,mi raccomando!
gabriele

pensiero personale

Scritto da Visitatore il 19 Marzo 2007 - 12:42am.

sono un assiduo frequentatore
di questo sito e devo dire che una tale disquisizone non c'è mai stata qui....
mai su questi sito è aparsa una cosa così complessa e seria neanche dai più assidui scrittori.
bravissimo l'autore tartaglione
frà

bel fatto!

Scritto da Visitatore il 16 Marzo 2007 - 6:11pm.

Uno dei migliori articoli, se non il migliore...
bravo P.Tartaglione, con sintesi e lucidità ha esposto una questione molto seria e complessa.
Sto alla specialistica, e credetemi se dico che tali argomenti non vengono trattati e neanche postulati
da ragazzi già laureati....complimenti all'autore.
Gianlu

complimentoni

Scritto da Visitatore il 21 Marzo 2007 - 11:43pm.

anche io mi associo alle congratulazioni per quello che ti auguro sia solo il primo di tanti tuoi interventi... ciao. Nando

lavoro ottimo!

Scritto da Visitatore il 21 Marzo 2007 - 11:44pm.

un ottimo lavoro come nn se ne vedeva da tempo qui su questo sito....
alla fine la pubblicità non viene neanche tanto considerata dal nostro legislatore ed invece ha una notevole importanza.
sono a complimentarmi con l'autore P.Tartaglione per questo.
Gianluca